Vamos adentrarnos, a partir de este momento, en uno de esos contenidos que resultan obligados en cualquier estudio o publicación en el ámbito de la extranjería: los derechos de los extranjeros.

 

Antes de nada, para centrar la materia, diremos que una cosa son los «derechos subjetivos» y otra bien distinta los «derechos fundamentales». Un derecho subjetivo puede ser definido como una facultad que el ordenamiento jurídico atribuye y protege. Como tal facultad, puede ser ejercitada espontáneamente pero, si no es reconocida por otros o resulta improcedentemente perturbada, se podrá acudir a un Tribunal de Justicia para que otorgue efectividad material a ese derecho, esto es, le dispense protección jurídica.

 

Este concepto de los derechos subjetivos es, como cabe ver, mucho más amplio que el de los derechos fundamentales. Y así, todo derecho fundamental es un derecho subjetivo, pero puede haber muchos derechos subjetivos que no tengan la cualidad o el rango de fundamentales.

 

Decimos lo anterior porque frecuentemente, cuando se realiza el estudio de los derechos de los extranjeros en un concreto país, se suelen entremezclar, muchas veces sin un criterio preciso, las posiciones jurídicas que esos extranjeros tienen con respecto a los derechos fundamentales y las que ostentan con relación a otros derechos subjetivos de rango menor.

 

En las líneas que siguen nos referiremos tan sólo a los derechos fundamentales de los extranjeros, no a todos los demás. Y ello pese a que resulta posible que esos otros derechos subjetivos de rango menor experimenten también modalizaciones una vez puestos en relación con el fenómeno de la extranjería.

 

Por ejemplo, tal cosa puede suceder con la adquisición de terrenos o fincas por extranjeros, materia que es en algunos casos o en ciertos países objeto de regulaciones específicas. También puede ocurrir algo parecido con las inversiones realizadas por extranjeros o con la adquisición de determinadas empresas o industrias estratégicos.

 

Sin embargo, por ser objeto más abarcable y de mayor importancia nos referiremos tal sólo a los derechos fundamentales de los extranjeros.

 

El Tribunal Constitucional español vino dando respuesta al interrogante de la titularidad de los derechos fundamentales por los extranjeros. Y así, por ejemplo, en su Sentencia 107/1984 aterrizó sobre esta cuestión indicando que en primer término existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Existen luego, en segundo término, otros derechos que no pertenecen a los extranjeros en ningún caso. Entre estos podemos referirnos al derecho-deber de defensa militar o al acceso a determinados cargos públicos. Y por último, existen otros derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan las Leyes. Serían los llamados «derechos de configuración legal».

 

En el caso que resolvía el Tribunal Constitucional en la indicada Sentencia, lo que se pretendía por la parte recurrente era que existía un derecho a la igualdad en el acceso al trabajo. Pero, respecto de ello, el Tribunal concluyó que no existe ni tratado internacional ni ley española que establezcan una obligatoria Igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo. Dijo que si lo había para el ejercicio de los derechos laborales una vez producida la contratación, pero aún y así, con excepciones, Pero no para el acceso al trabajo en cualquier país.

 

En esa primera Sentencia el Tribunal Constitucional indicó, según hemos dicho ya, que existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y que, por tanto, la regulación de estos derechos tiene que ser igual para ambos. Estos derechos son los que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español.

 

Entre estos encontramos el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de éste el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita, el derecho a la libertad y a la seguridad, y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

 

Luego, en el último grupo de derechos, ya decimos, «de configuración legal», resultaba admisible la diferencia de trato entre los españoles y los extranjeros. Sin embargo, esa diferencia ya no puede aparecer de un modo absolutamente libre para el legislador, como seguidamente pasamos a ver.

 

En los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado un importante grupo de sentencias que resultan referidas, precisamente además, a la constitucionalidad de la legislación de extranjería española. En ellas se venía abordar la problemática cuestión del fraccionamiento que en las normas se había producido entre la titularidad de determinados derechos fundamentales y la materialidad de su ejercicio; reconociéndose esta última materialidad en la ley tan sólo a aquellos extranjeros que se encontraban en España en situación de legalidad. Tal problemática se extendía a derechos tan importantes como los de reunión o manifestación.

 

La primera de ese grupo de Sentencias fue la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007. Pero su doctrina ha sido luego ratificada en otras muchas. La idea central que reside en todas ellas podríamos expresarla como «configuración legal sí, pero siempre dentro de la Constitución y efectuando interpretación de conjunto y armónica entre la Constitución y la norma legal atributiva –o negadora- de los derechos».

 

Consecuentemente, el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar los “términos” en los que los extranjeros gozarán de los derechos y libertades en España, se encuentra sin embargo sometido a límites derivados del conjunto del título I de la Constitución, y especialmente a los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE.

 

Como recapitulación de su doctrina el Tribunal indica: …«el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana […]; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida».